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      《工程總承包管理辦法》時代,F+EPC路在何方

      • 分類:政策法規
      • 作者:
      • 來源:
      • 發布時間:2020-09-17 16:11
      • 訪問量:0

      【概要描述】

      《工程總承包管理辦法》時代,F+EPC路在何方

      【概要描述】

      • 分類:政策法規
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      • 發布時間:2020-09-17 16:11
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      詳情

      F+EPC這幾年作為政府投資項目中PPP模式的補充,在國內大行其道,2018年、2019年討論基建投資幾乎繞不開這個話題,有的人覺得這就是“披著EPC外殼的BT”,有的人則“無視爭議,做了再說”。EPC作為國際上常見的標準工程總承包模式,盡管在國內已有十幾年的推廣歷史,但對于操作的標準和要求一直存在諸多爭議和分歧,2019年末,發改委聯合住建部下發了《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包辦法》(以下簡稱“《工程總承包辦法》”),為房建及市政的工程總承包在國內今后的實踐設立了統一的標準,也不可避免的會對F+EPC在國內的實踐產生影響?;ㄍ顿Y是能夠最快拉動國內經濟復蘇的解藥,可以預見的是疫情過后,國內必將掀起一波基建高潮,在PPP的10%預算紅線已基本頂格的當下,F+EPC如何成為基建投資模式的合規補充,本文即以《工程總承包辦法》為引,討論2020年如何操作F+EPC,以供參考。

       

      一、F+EPC概述

       

      國內工程行業由于歷史發展的階段,目前仍以施工總承包模式為主,而EPC(Engineering Procurement Construction),即“設計-采購-施工”工程總承包,是指工程總承包企業按照合同約定,承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作,并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。根據工程項目的不同規模、類型和業主要求,其它的工程總承包模式還包括DB(Design Build)設計-施工總承包模式、PC(Procurement Construction)采購-施工總承包模式、EP(EngineeringProcurement)設計-采購總承包模式。

       

      從上述對于工程總承包模式的描述可以看出,不論是EPC、PC還是DB等,工程總承包單位都不負有投融資的職責,建設單位需要自行籌資,并按工程的不同階段向工程總承包單位分筆支付工程款。F+EPC模式中的F,即投融資,具體來說國際上通常包括兩種方式:第一種則是工程總承包單位負責協助建設單位融資,中標后引入金融機構向建設單位提供融資,建設單位依然按工程的不同階段分筆支付工程款;第二種是工程總承包單位對工程款自行墊資或與社會投資人組成聯合體,由社會投資人進行墊資,工程完工后由建設單位按照一定比例、節奏再向工程總承包單位或社會投資人支付工程款。根據國內目前的現實狀況,F+EPC以第二種方式居多,與其說是投融資,更像是“墊資”,這也是當前工程領域競爭激烈的一個“縮影”,畢竟,能按時拿到工程款,誰又愿意墊資呢?

       

      二、《工程總承包辦法》出臺后,F+EPC怎么做

       

      項目挑選

       

      市場上的項目按照出資來源劃分固定資產投資建設項目,分為政府投資項目和企業投資項目,《工程總承包辦法》第二十六條

       

      “政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位,不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設。政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算?!?/span>

       

      延續了《政府投資條例》的管控思路,要求政府投資項目不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設,其目的一方面是遏制政府隱性債務的形成,另一方面則是防止拖欠農民工工資。隨著《工程總承包辦法》的出臺,可以預見的是今后在政府投資項目中恐怕難再見到F+EPC模式的身影,正規的操作模式僅余政府采購工程和PPP模式。

       

      如何區分政府投資項目與企業投資項目?并非所有使用政府資金的項目都屬于政府投資項目,根據《政府投資條例》第九條規定,政府投資項目是指“政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目”,而將政府資金用作投資補助、貸款貼息的,不屬于政府投資項目。因此,原則上來說,除政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的固定資產投資建設項目外,其他均屬于企業投資項目。

       

      如何辨別墊資條款也是實務中一直存在爭議的問題。法律及相關政策文件對墊資并無直接定義,但根據四部委《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知(建市[2006]6號)》

       

      “帶資承包是指建設單位未全額支付工程預付款或未按工程進度按月支付工程款(不含合同約定的質量保證金),由建筑業企業墊款施工”

       

       以及財政部及建設部聯合下發的《建設工程價款結算暫行辦法》(財建[2004]369號)

       

      “包工包料工程的預付款按合同約定撥付,原則上預付比例不低于合同金額的10%,不高于合同金額的30%”

      “根據確定的工程計量結果,承包人向發包人提出支付工程進度款申請,14天內,發包人應按不低于工程價款的60%,不高于工程價款的90%向承包人支付工程進度款?!?/span>

       

      凡是約定建設單位支付預付款比例低于10%或工程進度款比例低于60%的,都屬于墊資條款,此類墊資條款屬于容易辨識的“硬墊資”。實務中比較常見的還有“軟墊資”,比如:(1)建設單位與工程總承包單位約定正常支付預付款及工程進度款,但對于逾期支付前述款項按照一定利率約定逾期違約金或利息,或(2)建設單位與工程總承包單位約定正常支付預付款及工程進度款,但對于預付款及工程進度款以外的部分需待工程竣工驗收后分幾年延期支付。

       

      政府投資項目不得出現“硬墊資”應無疑義,但對于“軟墊資”,筆者傾向于認為:(1)逾期支付工程款約定違約金或利息的,屬于正常的違約條款,不能因為存在墊資嫌疑就一棍子打死,此類條款可以出現在政府投資項目中;(2)根據《預算法》及其相關規定,政府的工程款項支出必須納入每年編制的預算,并銜接三年滾動的中期財政規劃,因此對于第二種軟墊資,如除預付款、工程進度款以外的其它工程款項的合同付款期限不超過三年且納入預算、銜接中期財政規劃,可以最大程度避免不合規的嫌疑。

       

      不論《政府投資條例》中的“不得由施工單位墊資建設”,還是《工程總承包辦法》中的“不得由工程總承包單位或分包單位墊資建設”,指向的禁止墊資主體都是施工方。那么在政府投資項目中,社會投資人與工程總承包單位組成聯合體,并由社會投資人墊資的情形是否可以呢?一方面,政府投資項目中社會投資人的墊資依然會違反《預算法》及其相關規定,帶來政府隱性債務的問題;另一方面,政府投資項目中社會投資人的收益部分來源于工程總承包單位的工程利潤切分并由其承擔部分墊資成本,本質依然是工程總承包單位的墊資,因此社會投資人在政府投資項目的墊資依然不屬于合規操作。

       

      如上所述,原則上政府投資項目不得以F+EPC模式操作,F+EPC僅適用企業投資項目。但實際上,基于2020年國內基建投資的需求及各地政府對政策的理解程度,恐怕市場上仍會出現地方國企或融資平臺操刀,以政府資金或政府賣地收入作為實質還款來源的F+EPC項目,此類項目社會投資人及工程總承包單位應如何分辨及應對?如果項目能夠在現金流上取得平衡,即屬于投資能夠從未來運營收入中取得回報的經營性項目,此類項目依賴政府資金的需求可能性較小,即使由當地國企或平臺作為建設單位的,擔憂其實質為政府投資項目的意義不大;但如果項目本身屬于無收入可言的公益性項目(如市政道路建設等),即使走的是企業核準或備案的報送流程,未來依賴賣地收入或政府資金的可能性較大,依然存在被認定政府投資項目的風險。

       

      政府投資項目的F+EPC對承接單位是否一定是洪水猛獸呢?《工程總承包辦法》僅屬于部門規章,而在《政府投資條例》中,僅規定了墊資后項目單位、領導和直接負責人的行政處罰,認定墊資條款屬于可能導致合同無效的法律或行政法規的效力性強制性規定比較牽強,但如果法院認為要求施工單位墊資會增加政府隱性債務,繼而影響公序良俗為由,判定該墊資行為無效,也未必不可能。

       

      不過如僅是工程總承包單位墊資建設,根據《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條

       

      建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。

       

      似乎只要工程干好,不影響工程總承包單位按合同約定收取工程價款及墊資收益。而如果是社會投資人墊資的政府投資F+EPC項目,根據《合同法》第五十八條的規定,因建好的工程無法返還,建設單位應當支付由投資本金及以LPR計算的資金占用費構成的折價補償。前述均為司法訴訟上可能的后果,但為市場考慮,訴訟恐怕只是最后無奈的選擇,如未經訴訟,在地方隱性債務龐大的當下,政府未納入預算部分的工程款項想要順利的支出,絕非易事,如是工程總承包的款項,因與農民工掛鉤,要起工程款還有抓手,但如是社會投資人的款項,恐怕只能屬于資金安排的末位。

       

      因此,工程總承包單位或社會投資人在參與F+EPC項目時,應充分考量前述風險及后果,對于是否參與政府投資的F+EPC或類似擦邊球項目,還是僅參與合規的企業投資F+EPC,應有自己的判斷。

       

      《工程總承包辦法》時代,F+EPC的伙伴選擇、參與時機、分包要求。

       

      《工程總承包辦法》出臺后,F+EPC怎么做

       

      伙伴選擇

       

      從《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見(建市[2016]93號)》

       

      “(七)工程總承包企業的基本條件。工程總承包企業應當具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質,相應的財務、風險承擔能力,同時具有相應的組織機構、項目管理體系、項目管理專業人員和工程業績?!?/span>

       

      的規定可以看出,《工程總承包辦法》出臺前對于EPC項目的設計、施工資質并未要求兼具,而出臺后對資質的要求發生了較大的變化,根據《工程總承包辦法》第十條

       

      “工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體?!?/span>

       

      參與F+EPC投標的工程總承包單位要么兼具設計、施工資質,要么由具備資質的設計單位、施工單位組成聯合體,如果不滿足前述資質要求的,可能導致工程總承包合同無效。目前兼具設計、施工資質的工程總承包單位只占少數,可以預見設計單位與施工單位組成聯合體將在一段時間內成為工程總承包的主流模式。但只要設計、施工并非一家,因配合問題導致的工程糾紛還會成為常事,因此,未來的方向一定是工程總承包單位兼具設計、施工資質。

       

      此外,《工程總承包辦法》第十一條

       

      “工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位,一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的,上述單位可以參與該工程總承包項目的投標,經依法評標、定標,成為工程總承包單位?!?/span>

       

      對于工程總承包單位的主體也作出了限制,與項目可能存在利益沖突的企業不得作為工程總承包單位。

       

      因此,工程總承包單位或社會投資人在參與F+EPC時,應當關注合作伙伴是否具有對應的設計、施工資質,以及是否屬于禁止參與投標的主體,避免因投標無效導致合同無效的法律后果。

       

      參與時機

       

      《工程總承包辦法》第七條規定 

       

      “建設單位應當在發包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業投資項目,應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發包。采用工程總承包方式的政府投資項目,原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發包;其中,按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目,應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發包?!?/span>

       

      對于發包的前提做了具體要求。工程總承包與施工總承包不同,通常是以固定總價形式發包,可行性研究、方案設計、初步設計,階段越往后工程總承包單位對于工程整體的理解越清晰,特別是初步設計階段提出工程概算后,因投標報價過低導致工程總承包單位虧損,繼而發生糾紛爭議的可能性也越小,這也是為什么《工程總承包辦法》要求政府投資項目在初步設計完成后才能發包EPC項目。對于企業投資項目,之所以辦法僅要求核準或者備案后即可發包,是因為通常企業在可行性研究階段完成后,才會發起申請核準或者備案,在可行性研究完成后,基本能達到建設內容明確、技術方案成熟的要求,可研提出的投資估算,雖不如投資概算精確,但對工程總承包企業也具有較大的參考意義。

       

      因此,對于工程總承包單位或社會投資人,在參與F+EPC項目的投標時,應關注是否滿足上述發包前提要求,不然無異于埋下糾紛的種子。

       

      分包要求

       

      《工程總承包辦法》第二十一條規定

       

      工程總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時,屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法招標。

       

      由于《工程總承包辦法》提出了雙資質的要求,之前對于單一設計或施工資質的單位承接工程總承包項目后,將不具有資質的設計或施工內容整體分包出去已不被允許,工程總承包的分包方式也需遵循《建筑法》、《招標投標法》的要求,即設計的主體、關鍵性工作以及施工的主體結構必須由工程總承包單位自行實施,不得分包。

       

      并且,因暫估價是總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額,在工程總承包招標時,通常要求投標人不得更改暫估價,否則視為沒有實質性響應,如暫估價部分滿足強制招標要求的,為避免后續結算時產生糾紛,滿足強制招標要求的,依然應當依法招標,以招標方式定價,規避潛在糾紛。

       

      綜述

       

      F+EPC作為前幾年比較火的投資建設模式之一,《工程總承包辦法》的出臺為其操作帶來了更多的要求,但在可以預見的將來,F+EPC還將成為重要的基建模式之一,不論是合規的操作,還是冒著一定合規風險的“擦邊球”操作,了解風險、判斷風險、決策風險都是每個參與F+EPC的基建人所必須面對的。

       

      F+EPC:哪些屬于合規模式?

      來源:西寧城市發展研究中心有限公司

      作者:彭軍鋮

      EPC是指建設單位將建設工程發包給總承包單位,由總承包單位承攬整個建設工程的設計、采購、施工,并對所承包的建設工程的質量、安全、工期、造價等全面負責,最終向建設單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經竣工驗收合格的建設工程承包模式。

      EPC總承包模式已經逐步在包括大型市政基礎設施建設、房地產開發等在內的國內建筑市場中被采用。

      F+EPC是指工程總承包單位承攬整個建設工程的融資、設計、采購、施工。也就是在EPC基礎上增加了一項融資任務。

      從地方實踐來看,大部分地方在進行F+EPC的操作時通常由政府方指定或者授權融資平臺公司或者地方國有企業作為項目單位,由該項目單位作為F+EPC的操作主體。

      假設企業作為項目單位進行F+EPC的,是否可以認定是企業投資項目,由于地方政府未承擔直接或者間接的債務償還責任,從而認為該項目與地方政府無關?我們來逐一分析。

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      從立項主體來分析

      一種情況是由政府方作為立項主體,企業僅僅作為項目代建單位承擔公益性項目的融資、建設和運營等方面的管理責任。在嚴控金融風險的大背景下,防范化解地方政府隱性債務風險的有關政策已明確融資代建作為地方政府隱性債務的一種表現形式。為了規避合規風險,地方政府往往變通由企業作為公益性項目立項主體,這時我們仍然需要穿透來看,公益性項目應該作為政府投資項目來看待,而不能作為企業投資項目來看待,詳見后面分析。

      而政府方作為項目業主采用F+EPC的模式實際上屬于地方政府以建設-移交(BT)方式或以委托代建等名義變相舉債,因此顯然不合規。今年頒布實施的《政府投資條例》明確指出政府投資項目不允許由施工單位墊資建設,從法規上進一步明確了政府投資項目不再可以采用F+EPC模式操作。

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      從資金來源分析

      在公益性項目中,由于缺乏“使用者付費”基礎、主要依靠“政府付費”回收投資成本。在準經營性項目中,經營收費不足以覆蓋投資成本,需政府補貼部分資金或資源。因此,在公益性項目和準經營性項目中,政府實際上承擔了一定支付責任。公益性項目實際支付的來源最終還是政府方,準經營性項目的可行性缺口部分資金來源于政府。

      由此來看,在公益性項目與準經營性項目中,政府存在資金支出責任,政府在獲得稅收、土地出讓金等收入后履行為社會提供基礎設施與公共服務的公共職責所發生的正常支出。經營性項目通常都有項目收益,并且,經營收費能夠覆蓋投資成本。因此,經營性項目中政府不需要承擔支出責任。由企業投資時,可以由企業自負盈虧、自行平衡。

      那么,企業是否可以作為公益性項目或者準經營性項目的項目單位,然后主動表示其不需要政府支付任何資金,由其以自身力量進行建設與款項償還?

      穿透來看,公益性項目或者準經營性項目無法在項目層面實現收支的平衡。理應涉及到一定的政府支出。企業在作為項目單位進行公益性項目或者準經營性項目時,如果在項目層面不能收支平衡,必將從其他途徑獲得政府的支持或者資金。由此,企業作為項目單位進行公益性項目或者準經營性項目而聲稱不需要政府進行任何支出的行為實屬掩耳盜鈴。

      部分準經營性項目的缺口較小,作為項目單位的國有企業從國有企業承擔社會責任的角度出發,且該建設項目本身不存在增加政府隱性債務的前提下,并愿意以自身的其他關聯項目的經營性收入去彌補此部分資金缺口。因此,準經營性項目由企業作為項目單位進行F+EPC的,存在合規可能性。

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      從企業性質來分析

      企業投資項目中“企業”的范圍包括未轉型完畢的融資平臺公司、公益類國有企業(部分融資平臺公司在進行市場化轉型后轉型為公益類國有企業)和商業化、市場化的企業。實際操作中,作為F+EPC的項目單位的一般是融資平臺公司或者公益類國有企業。

      新修訂預算法規定從2015年1月1日起,剝離政府融資平臺公司政府投資項目的融資職能。在公益性項目和準經營性項目的F+EPC中,未轉型完畢的融資平臺公司作為項目單位的,容易被認為屬于融資平臺公司仍然承擔政府投資項目的融資職能,因此存在是否合規性的風險。

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      從項目獲得來分析

      企業獲得項目的方式也是需要考慮的問題。實踐中,可能出現地方政府將公共項目指定或者授權由企業來操作的情況。在此種情況下,因項目具有公益性,需要適當考慮項目授予的合規性問題。

      根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的規定,基礎設施和公用事業特許經營需要由政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織實施。由此,在特許經營權的授予中需要采用“競爭方式”。

      在實踐中,各地在進行項目獲得方面存在一些地方性規定。比如《三亞市政府投資項目代建制管理辦法》指出經市政府批準具有工程建設項目管理能力的建設管理企業,對政府投資項目及經市政府常務會議批準特殊情況需自行組織建設的項目按國家有關規定自行組織建設;又比如《南京市市級政府投資項目代建管理暫行辦法》指出本市行政區域內市級政府投資項目通過招標或委托等方式確定代建單位等。

       

       

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